Modern hukukun temelini aydınlanma düşüncesinden aldığı bilinen bir gerçektir. Yine, bu hukukun aydınlanma düşüncesinin tüm kodlarını içinde barındırdığı da herkesçe bilinir. Ve bu gerçekleri bilen herkesin üzerinde mutabık kaldığı görüş şudur ki; insana “eşitlik” ve “özgürlük” getirmesi hasebi ile Aydınlanma düşüncesi ve onun hukuku olan modern hukuk “mutlak” “iyi”dir.
Hukukçular toplumun mu hukuka yoksa hukukun mu topluma yön verdiği sorunu karşısında bölünmüştür. Kimi toplumun hukuka yön verdiğini kimi ise hukukun topluma yön verdiğini söyler. Örneğin sosyolojik hukuk teorisine mensup olan Léon Duguit; hukukun toplumun zihninde yer etmiş olan kuralların toparlanmasından ibaret olduğunu söylerken modern hukuk üzerine düşünen Hayek için ise hukuk; modern toplumda tasarımlı değişimin baş aletidir. Meseleye daha doğru bir açıdan bakabilmek için iki görüşü de yabana atmamak gerekir. Zira feodalitenin yıkılıp aydınlanma düşüncesinin iktidarının cari olduğu günümüze kadar hem toplum hukuka vücut vermiş hem de hukuk topluma yön vermiştir. Fakat toplumun hukuka vücut verişi Batı toplumlarında; hukukun topluma yön verişi ise Müslüman toplumlarda olmuştur. Ki zaten Müslüman topluma yön veren hukuk, Batı toplumunun vücuda getirdiği hukuktur. Üzerinde ısrarla düşünülmesi gereken mesele ise tam burada başlamaktadır: Hukuk tüm insanlığa teşmil edilebilecek bir normlar silsilesi midir? Daha açık olmak gerekir ise; insanın ve toplumun nerede ise tüm hayatını kuşatan kurallar topluluğu olarak hukukun mensup olduğu bir hüviyet yok mudur ki tüm dünyaca “ortak” olarak kullanılabilsin? Ya da böyle bir hüviyete (Aydınlanma düşüncesi hüviyeti) sahip olsa dahi bu hüviyetteki hukukun bir Müslüman toplumca kullanılmasında bir beis yok mudur? Bu soruyu soruyoruz zira; modern zamanlarda Müslüman toplumlarda hukuk Hayek’in görüşüne çok yakın bir görev ifa etmiştir/etmektedir. Batı toplumlarında da hukukun bu anlamda bir görev etmiş olduğu görülmüştür. Fakat bu durumlarda dahi hukuk, toplumu yine Batılı olan bir başka şeye dönüştürmüştür. Müslüman toplumlarda ise hukuk toplumu Batılı olana doğru dönüştürmek görevini ifa etmiştir.
Bir hukuk sisteminin kimliğini saptayabilmek için ceza hukuku hükümlerini yahut medeni kanun hükümlerini bilmek, bunlar üzerine konuşmak yetersizdir. Hukuk sisteminin kimliğini, bu hukuk sisteminin yürürlüğe girmesini sağlayan kavramlar üzerinden düşünmek gerekir. Modern Batı hukuku; burjuvanın feodal düzenden kendisine “eşitlik” ve “özgürlük” vermesi istemesini ve nihayetinde bu talepleri elde etmesi vakası üzerine bina edilmiştir. Dolayısı ile bu hukukun “öz”ü; burjuvanın daha fazla zenginleşebilmek için aristokrasiden talep ettiği “eşitlik” ve “özgürlük”tedir. “Hukuk”un “adalet”i ise, bu neviden olan “eşitlik” ve “özgürlük”ün üzerine bina edilmiştir.
Müslüman düşünürler sıklıkla “modernizm” eleştirisi yaparlar. Modernizm ile birlikte, “din”in günlük yaşantının dışına itildiğini söylerler. Fakat Müslümanlar modernizm eleştirisi yaparken “modern hukuk” eleştirisi pek yapmazlar. Oysa modernizmin ana dayanakları olan “insanın mutlak özgürlüğü” ve “bireylerin/kitlelerin eşitliği” söylemlerinin bizatihi kendileri hukukidir ve modern hukukun temelidir.
Özgürlük temellerini Rönesans dönemi “izm”lerinden olan hümanizmden alır. Çünkü insanı “mutlak üstünlük” söylemi ile tanıştıran “izm” hümanizmdir. İnsan üzerinde başka bir güç kabul etmediği için ise özgürdür. Eşitliğin de özgürlüğün de söylem olarak buluştuğu yer ise aydınlanma düşüncesi olmuştur. Eşitliğin ve özgürlüğün toplumdaki bayraktarlığını ise burjuva yapmıştır. Aydınlanma düşünürlerinin insan aklını mutlak kabul edişinin, toplumdaki karşılığı ise “burjuvanın mutlak üstünlüğü” olmuştur. Dikkat edilmesi gereken husus, burjuvanın eşitliği ve özgürlüğü elde edişinin sebebi “insan” oluşu değil “para”ya sahip oluşudur. Yani Batı hukuklarına eşitlik ve özgürlük niceliksel bir üstünlük sebebi ile girmiştir. Dolayısı ile Fransız devrimi ve akabindeki bir dizi devrimden sonraki sürece yani günümüze gelirsek modern toplum hukuklarındaki “birey”lerin eşitliğini ve özgürlüğünü bu bilgiler ışığında değerlendirmemiz gerekir.
Modernizmde “eşit” olmanın “kitle” olma anlamına geldiğini söyler Adorno. Bireyler eşittirler çünkü onlar bir kitlenin parçasıdırlar. Her bir bireyin, insan olarak değil de kitlenin parçası olarak görülmesi aydınlanma düşüncesinin “eşitlik” tasavvurudur. “Kitle” tabirinin Jean Baudrillard’deki karşılığına “Tüketim Toplumu” dersek sanırım yanılmış olmayız. Feodal düzenden eşit ve özgür olmayı talep eden burjuvanın elde ettiği bu eşitliğin ve özgürlüğün 21. yüzyıl bireyindeki karşılığı tüketici vasfıdır. Burjuvanın ticari girişimlerinin özgürlüğü nispetinde, toplum(kitle) sadece tüketmede özgür olmalıdır. Bu noktada sormak durumundayız: Müslüman toplumlarda “özgürlük”; insanın “zihnen” “mutlak üstünlük” vasfını haiz olması; ekonomik sistem açısından ise “tüketici” vasfını haiz olması anlamlarına gelebilir mi? Müslüman, tıpkı Batı’nın özgür bireyi gibi; “kendini haz almak zorunda şey olarak bir haz ve tatmin işletmesi”[1] olarak düşünüyor ve öyle yaşıyorsa, insanın/toplumun zihninde yer etmiş olan “özgürlük” ve “eşitlik” kavramlarında bir problem vardır ki bu noktada düşünmek gerekir.
Batı’nın eşitliği insanları kitle durumuna getirir demiş idik. İnsan, Aydınlanma düşüncesine mensup olması zorunlu olan kitlenin bir parçasıdır sadece. Oysa Müslüman bir toplumda insan asla “kitle”nin içerisinde bir “eğilim” olarak yer almaz. Zira insanların eşitliği nitelik değil nicelik kaynaklıdır. Dolayısı ile insanların biçimsel bir eşitliği, biçimsel bir eşitlik söz konusu olduğu hallerde vuku bulan soyut manada bir hak ehilliği İslam’da söz konusu değildir. Hak ehilliğinin İslam Hukuku’ndaki temeline bakacak olur isek; evet, insan üstün bir varlıktır, o doğuştan bir takım haklara da sahiptir fakat onun bu üstünlüğü Batı özgürlüğünün temeli olan “mutlak akıl” ilkesine değil “elest bezmi”nde Allah ile insan arasında yapılan bir ahide dayanır.[2] İnsanın hakka ehil oluşunun böyle bir ahide dayanması Müslüman toplumlarda bireyin kitlenin bir parçası olması durumunu engelleyen bir durumdur. Durum böyleyken, Müslüman toplumda insanlar “kitleleşmiş” ise, o zaman insanın hakka ehil oluşunun dayanağı olarak İslam değil Batı esas alınıyor demektir.
Jean Baudrillard tüketimin toplumsal bir davranış olduğunu söyler. Modernizmin özgürlüğü tüketmeye özgülenmiş bir özgürlüktür. Tüketim salt kişisel bir etkinlik değil bilakis toplumsal bir davranış biçimidir. Tüketimin toplumsal bir davranış biçimi haline getirilmesinin temellerinin Batı burjuvazisinin bayraktarlığını yaptığı eşitlik ve özgürlük kavramlarından ayrı düşünemeyiz. Bu tezimizi Baudrillard ve Zygmunt Bauman da doğrular. Baudrillard; “Tüm insanlar ihtiyaç ve tatmin ilkesi önünde eşittir, çünkü tüm insanlar nesnelerin ve malların kullanım değeri önünde eşittir” der. Hemen akabinde Zygmunt Bauman ise “Kapitalist sistemin yeniden üretimine bireysel özgürlük yoluyla ulaşılır onun baskılanmasıyla değil.” der.[3] Pekiyi, Müslüman toplumda insan nesneleri, nesneler ile birlikte kendini tüketen midir? Tüketici insan ve dahi toplum kendisini “haz almak zorunda olan şey olarak haz ve tatmin işletmesi” olarak düşünür ve bu durum toplumsal bir davranış olarak sistematikleşmiştir. Yani insan hayatının sonuna kadar bu davranış ile var olacaktır. Nesnelerden faydalanır ve fakat bu faydalanma tükenmez, süreklidir, devamlıdır. Faydalanmanın dahi sonunun olmadığı bir toplumdan bahsediyoruz. “Faydalanmak” batı tipi özgür ve eşit insan terimidir. Müslüman toplumlarda “şey”lerden faydalanmak yerine ona “adalet ile kullanma/muamele etme” vardır. İnsan tüm hayatını “haz” alma üzerine bina edemez, çünkü o hayatını haz almaya adayacak denli “özgür” değildir, o bu nevi özgürlükten kendini korumak zorundadır, aksi hem Rabbine hem de bizzat kendine “adalet”sizlik olur. Batı hukuklarında “adalet” sadece “kişi”yi bir başka “kişi”ye karşı koruyan bir kavram iken, İslam hukukunda bu denli dar bir kavram değildir. İslam âlimlerinin adaleti üçe ayırdıkları görülür: Rabbe karşı âdil olmak, kendine karşı âdil olmak, yaratılanlara karşı âdil olmak. İslam hukukunda cezai müeyyide gerektiren durumlar -genel anlamda söyleyecek olursak- yaratılanlara karşı âdil olmama durumudur. Lâkin Müslüman bireyin zihnindeki adalet kavramı teşekkül ederken bu üç durum üzerinden eder. Yani diğer iki durumun (insanın Rabbine karşı âdil olması ve insanın kendine karşı âdil olması) cezai yaptırımı gerektirmiyor oluşu bu durumların adalet kavramı dışında mütalaa edilmemesi sonucunu doğurmaz. Ki modern hukuk ile İslam hukuku arasındaki en temel farklılıklardan birisi de budur. İslam’da “adalet” yürürlüğe girebilmesi için pozitif hukuk metinlerine girmesi gereken bir kavram değildir çünkü adalet, İslam inanç ve ahlakına sahip bireyin zihni ve kalbi olarak hissetmesi gereken bir duygudur. Modern hukuk sistemlerinin evvela en üstün varlık olarak “özgür”lüğünü ilan ettikleri, “eşit”ledikleri bireylerin zihnine sokamayacakları temel kavram tam da budur.
Martin Heidegger inşâ ile iskân arasında ilişki kurar. İnşa ile iskân edeceğin mekânın temelini oluşturan mahaller oluşturulduğundan bahseder ve Ona göre her inşânın ve dolayısı ile iskânın kimliği başkadır. Heidegger, asıl mekânın; yerin, göğün, ölümlülerin ve ilahî olanın açık seçik anlaşıldığı yer olduğunu söyler. Toplumun inşası ve akabinde onun insan için güvenli bir “iskân” yeri oluşu da tam olarak böyledir. Toplumun inşâsı, toplumu toplum yapan tüm ilişkiler ağının da inşâsıdır ki yön veren veçhesi ile “hukuk” bunun içerisine evleviyetle girer. Ebu Hâmid Gazâlî fıkhı ahiret işlerini değil dünya işlerini tazmin eden bir dünyevi ilim olarak telakki eder. Fakat fıkhın dünyevi işleri tazmin eden bir ilim oluşu onun dini mülahazalardan âri olduğu anlamına da gelmez. Fıkhın koyduğu hükümler dünyevi iken onun bu hükümleri koyuşundaki nihai hedef en nizami biçimi ile bir İslam toplumu inşâ etmektir. Yani fıkıh Müslümanlara içerisinde iskân edebilecekleri bir toplum inşâ etmektedir ki bu toplum Heidegger’in deyişi ile yerin, göğün, ölümlünün ve Tanrısal olanın uyum içinde var olabileceği bir toplumdur. Oysa toplumu inşâ eden bir kurum olarak hukuk sisteminin Batılı kodlara sahip oluşu topluma yön veren diğer tüm kurumlar ile birlikte toplumu Batılı değerlere hapsedecektir/hapsetmektedir.
Feyza Yapıcı
[1] Baudrillard Jean, Tüketim Toplumu, (Çev: Alâeddin Şenel), Ayrıntı Yay., 7.bs., İstanbul, 2015, s.93
[2] Bilgin Vejdi, Fakih ve Toplum, İz Yay., İstanbul, 2003’den Naklen; Hüseyin Hatemi, İslam Hukuku Dersleri, Bileşik Yay., 3. Bs., İstanbul, 1999, s.19
[3] Bauman Zygmunt, Özgürlük, Ayrıntı yay., (Çev:Kübra Eren), İstanbul, 2015, s.85
